Dans son allocation télévisée du 12 février 2008, Nicolas Sarkozy saluait la ratification du traité de Lisbonne par l’Assemblée nationale et le Sénat en ces termes : « En affirmant que la concurrence n’est pas une fin en soi mais un moyen [...] le traité simplifié marque une inflexion par rapport aux dérives qui s’étaient manifestées dans un passé récent ». Est-ce exact ? Valéry Giscard d’Estaing avait déjà répondu sans ambiguïté à cette question dans Le Monde du 26 octobre 2007 : « Concernant les réponses apportées [par le traité de Lisbonne] aux demandes formulées notamment en France par certains adversaires du traité constitutionnel, il faut constater qu’elles représentent davantage des satisfactions de politesse que des modifications substantielles. Ainsi l’expression « concurrence libre et non faussée », qui figurait à l’article 2 du projet [de Constitution], est retirée à la demande du président Sarkozy, mais elle est reprise, à la requête des Britanniques, dans un protocole annexé au traité [de Lisbonne] qui stipule que le « marché intérieur, tel qu’il est défini à l’article 3 du traité, comprend un système garantissant que la concurrence n’est pas faussée ». »

Il convient d’ajouter que l’article 51 du TUE stipule que les protocoles et annexes des traités font partie intégrante de ceux-ci et ont donc la même valeur juridique qu’eux. De plus ce protocole sur la concurrence autorise l’Union à prendre, si nécessaire, des mesures à cet effet, y compris sur le fondement de l’article 352 du TFUE ou clause de flexibilité, qui permet à l’Union d’agir pour atteindre l’un de ses objectifs, en l’absence de base juridique dans les traités.

Compétence exclusive de l’Union

Dans le traité de Nice deux domaines avaient été identifiés comme compétence exclusive de l’Union : la politique commerciale commune et la politique commune des ressources maritimes. Dans le nouvel article 3 du TFUE, le traité de Lisbonne y ajoute l’union douanière, la politique monétaire pour les Etats membres dont la monnaie est l’euro et la concurrence : « L’Union dispose d’une compétence exclusive dans [...] l’établissement des règles de concurrence nécessaires au fonctionnement du marché intérieur ». Cette affirmation explicite signifie que l’Union est seule à pouvoir intervenir sauf si les Etats membres bénéficient d’une habilitation spécifique. Les Etats membres mettent en œuvre les actes de l’Union et s’interdisent toute action législative ou réglementaire. Le principe de subsidiarité ne s’applique pas. Elle consacre dans le droit originaire de l’Union une jurisprudence où la simple probabilité d’une entrave au commerce entre Etats membres était suffisante pour juger.

Bases juridiques inchangées

Les règles de concurrence sont décrites dans deux sections du traité de Lisbonne : les règles applicables aux entreprises (art. 101 à 106 TFUE) et les aides accordées par les Etats (art. 107 à 109 TFUE). Dans ces articles le traité de Lisbonne reprend intégralement les règles figurant aux articles 81 à 89 du TCE (traité de Rome modifié, constitutif du traité européen actuel dit de Nice).

S’agissant des entreprises est interdit tout ce qui est « susceptible d’affecter le commerce entre Etats membres » (art. 101), toute position dominante (art. 102). Les règlements et directives qui permettent d’appliquer ces principes sont établis par le Conseil sur proposition de la Commission, le Parlement n’étant que consulté (art. 103). Les compétences de la Commission sont précisées (art. 105). L’article 106 concerne les services publics et mérite une citation partielle : « Les entreprises chargées de la gestion de services économiques d’intérêt général ou présentant le caractère d’un monopole fiscal sont soumises aux règles des traités, notamment aux règles de la concurrence, dans les limites où l’application de ces règles ne fait pas échec à l’accomplissement en droit et en fait de la mission particulière qui leur est impartie ». Les aides accordées par les Etats qui « faussent ou menacent de fausser la concurrence en favorisant certaine entreprise ou certaine production » sont interdites (art. 107). La Commission décide que l’Etat doit supprimer ou modifier toute aide incompatible avec le marché intérieur dans un délai qu’elle fixe ; si l’Etat n’exécute pas cette décision la Commission ou tout autre Etat intéressé peut saisir directement la Cour de justice de l’Union (art. 108).

Comme nous l’avons vu - et contrairement au traité établissant une Constitution pour l’Europe - le traité de Lisbonne ne fait pas figurer la concurrence dans la liste des objectifs de l’Union (art. 3 TUE). Mais l’article 119 du TFUE (comme le protocole sur la concurrence mentionné plus haut) l’introduit au titre même des objectifs de l’Union : « Aux fins énoncés à l’article 3 du TUE, l’action des Etats membres et de l’Union comporte [...] l’instauration d’une politique économique [...] conduite conformément au respect d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre ». Comme si cette affirmation n’était pas suffisante elle est répétée et précisée à l’article suivant (art. 120 TFUE) : « Les Etats membres conduisent leurs politiques économiques en vue de contribuer à la réalisation des objectifs de l’Union, tels que définis à l’article 3 du TUE [...] Les Etats membres et l’Union agissent dans le respect d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre, favorisant une allocation efficace des ressources [...] ».

La politique monétaire n’échappe pas à cette même démarche qui lie économie de marché, concurrence, libre échange et objectifs de l’Union : « L’objectif principal du Système de banques centrales, ci-après dénommé « SEBC », est de maintenir la stabilité des prix. Sans préjudice de l’objectif de stabilité des prix, le SEBC apporte son soutien aux politiques économiques générales dans l’Union, en vue de contribuer à la réalisation des objectifs de l’Union, tels que définis à l’article 3 du TUE. Le SEBC agit conformément au principe d’une économie de marché ouverte où la concurrence est libre, en favorisant une allocation efficace des ressources [...] »

L’article 173 donne le fondement en droit de la politique industrielle de l’Union qui doit être conforme « à un système de marchés ouverts et concurrentiels ». Il ne « constitue pas une base pour l’introduction, par l’Union, de quelque mesure que ce soit pouvant entraîner des distorsions de concurrence ou comportant des dispositions fiscales ou relatives aux droits et intérêts des travailleurs salariés ». Toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires est exclue (art. 173-3). On voit apparaître deux traits essentiels de l’Union européenne qui résultent directement de la prévalence de la concurrence : l’impossibilité de mettre en œuvre une véritable politique européenne et la concurrence entre les Etats de l’Union. L’Union peut promouvoir une coordination, « notamment des initiatives en vue d’établir des orientations et des indicateurs, d’organiser l’échanges des meilleurs pratiques et de préparer les éléments nécessaires à la surveillance et à l’évaluation périodiques ». Ce ne sont pas là les outils d’une politique industrielle. Dans le même temps toute harmonisation des dispositions législatives et réglementaires est exclue (art. 173-3). Ces deux novations du traité de Lisbonne constituent ensemble l’organisation d’une concurrence entre les Etats membres.

Les coopérations renforcées permettent aux Etats membres qui le souhaitent sous réserve de satisfaire les conditions requises d’approfondir la construction européenne dans un domaine déterminé, d’aller plus vite ou plus loin dans ce domaine. L’une de ces conditions est la concurrence. L’article 326 du TFUE stipule que les coopérations renforcées « ne peuvent constituer ni une entrave ni une discrimination aux échanges entre les Etats membres ni provoquer de distorsion de concurrence entre ceux-ci ».

Ainsi donc la politique de la concurrence qui apparaît dès le traité de Rome de 1957 a quatre dimensions principales : elle interdit certaines pratiques restrictives des entreprises (ententes et abus de position dominante) ; elle contrôle les structures des entreprises (concentration d’entreprises) ; elle soumet les Etats à la concurrence (aides de l’Etat) et contraint le secteur public industriel et commercial. Quelles sont les caractéristiques essentielles de ces quatre dimensions ?

Ententes et position dominante

Les ententes visées sont les accords entre entreprises, les associations d’entreprises et les pratiques concertées qui ont pour objet ou effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser la concurrence. Ne sont pas interdites les ententes conformes à l’intérêt communautaire, ni celles qui contribuent à améliorer la production, la distribution des produits ou le progrès technique.

Les entreprises nouent des accords horizontaux de coopération avec leurs concurrents (recherche et développement, production, achats groupés, commercialisation, sous et cotraitance). Ces accords peuvent viser à fixer un prix supérieur à celui résultant du libre jeu de la concurrence. Ils sont qualifiés d’entente restrictive, collusion ou cartel. Les pratiques délictueuses entre concurrents peuvent être la fixation directe des prix, la répartition géographique des marchés, la limitation délibérée de la production par des quotas.

Afin d’assurer leurs approvisionnements et de contrôler la distribution des biens et services qu’elles produisent, les entreprises concluent des accords avec leurs fournisseurs et leurs distributeurs. Ces accords sont qualifiés de restrictions verticales lorsqu’ils limitent la liberté des fournisseurs et des distributeurs par la fixation de quotas, des prix, de territoires de commercialisation ou par l’exclusivité et les ventes liées.

De même l’abus de position dominante est interdit dans la mesure où il affecte le commerce entre les Etats membres. La notion d’abus de position dominante n’est pas définie dans les textes mais illustrée par une liste indicative (imposition des prix d’achat ou de vente, limitation de la production, etc.). Les pratiques abusives sont : les prix d’achat ou de vente non équitables ; les limitations de production au préjudice des consommateurs ; les conditions inégales pour des prestations équivalentes ; les ventes liées. La condamnation des prix prédateurs peut être problématique dans le cas des services publics (péréquation des tarifs). Le traité prohibe « les offres de prix ou pratiques de prix de vente aux consommateurs abusivement bas par rapport aux coûts de production [...] » Le droit de la concurrence introduit donc un lien entre coût et prix, lien que la péréquation des tarifs des services publics rompt. La forclusion mérite une attention particulière. Lorsqu’une entreprise est intégrée verticalement et possède une ressource rare à l’une des étapes du processus de production, elle peut handicaper ses concurrents en leur refusant l’accès à cette ressource ou en leur facturant l’accès à un prix désavantageux, tel peut être le cas de l’accès des nouveaux entrants aux réseaux des services d’intérêt économique général (SIEG) libéralisés.

Les modalités de mise en œuvre des règles relatives aux ententes et aux abus de position dominante ont changé avec le règlement 1/2003 qui a transféré une part de responsabilité aux autorités nationales. La Commission assiste et conseille les autorités nationales de la concurrence et continue de détenir le pouvoir d’enquêter, de statuer et de sanctionner. Les autorités nationales de la concurrence et les autres juridictions nationales concernées ont la responsabilité de l’application du droit sous réserve que la Commission n’a pas décidé d’exercer la sienne.

Concentration d’entreprises

Le règlement 139/2004 vise toute opération (fusion, acquisition, prise de participation, alliance, joint venture) entraînant le changement de contrôle d’une entreprise et s’applique aux firmes d’une dimension importante. Les trois seuils qui doivent être atteints sont les suivants : le chiffre d’affaires mondial est supérieur à 5 milliards d’euros (taille globale) ; deux au moins des entreprises concernées doivent réaliser un chiffre d’affaires supérieur à 250 millions d’euros dans le marché intérieur élargi à l’Espace économique européen (poids européen) ; chaque entreprise ne doit pas réaliser plus des deux tiers de son chiffre d’affaires dans un seul Etat membre (caractère transnational). Ces concentrations sont soumises à une autorisation préalable délivrée par la Commission qui doit estimer s’il y a ou non entrave à la concurrence, l’abus de position dominante n’étant qu’un des éléments pris en compte. La notification de la concentration a un effet suspensif jusqu’à ce que la Commission statue soit en autorisant, soit en conditionnant, soit en interdisant la concentration. Entre 1990 et 2000, sur 1425 cas, 90% ont été acceptés sans conditions, 9% ont fait l’objet d’une acceptation conditionnelle et 1% (13 cas) ont été refusés. Par exemple, la Commission a accepté en février 2001 l’entrée d’EDF dans le capital de la firme allemande d’électricité EnBW (à hauteur de 25%) en exigeant qu’EDF mette fin à ses relations commerciales avec la Compagnie nationale du Rhône et en ouvrant le marché français à la concurrence.

Aides de l’Etat

La politique de la concurrence de l’Union met sous tutelle les politiques nationales d’aides aux entreprises en définissant les conditions de légalité des aides et en donnant à la Commission le pouvoir de contrôle.

L’aide illicite est définie par sa nature, ses effets et son caractère sélectif. Il s’agit d’aide à caractère financier positif (subvention, prêt) ou négatif (exonération fiscale, abandon d’une créance) attribuée par un acte de la puissance publique quel que soit le niveau (administration centrale, collectivité locale). Les effets - et non la finalité - de l’aide comptent : si elle confère un avantage concurrentiel qui affecte les échanges entre Etats membres et fausse ou menace de fausser la concurrence, l’aide est interdite. Enfin l’aide est illicite lorsqu’elle avantage certaines entreprises ou productions par rapport à d’autres.

Pour l’essentiel les aides autorisées doivent concerner : les régions où le niveau de vie est anormalement bas et dans lesquels le chômage est très élevé ; les projets d’intérêt européen commun ; la correction de la perturbation grave de l’économie d’un Etat membre ; les aides au développement qui n’altèrent pas les conditions des échanges ; la culture et le patrimoine.

La Commission a une compétence exclusive de contrôle des aides. Le règlement 659/1999 la codifie. La Commission examine les aides existantes, fait des recommandations aux Etats membres et ouvre des procédures en cas de refus. Tout projet d’aide nouvelle est suspendu jusqu’au terme d’une phase préliminaire d’examen, qui peut être suivie, le cas échéant, d’une procédure formelle. Exceptionnellement le Conseil peut, à l’unanimité, autoriser une aide qui serait interdite par la Commission faisant ainsi prévaloir la politique sur le droit.

Une doctrine communautaire des aides d’Etat s’élabore au fur et à mesure des autorisations et interdictions prononcées. Les aides régionales sont admises sur la moitié du territoire de l’Union dans le cadre de plafonds autorisés qui sont fonction du développement. Les aides sectorielles sont sévèrement limitées et encadrées afin de ne pas perturber les marchés. Les autres aides (recherche et développement, PME, emploi) sont encadrées.

Services publics

Les traités européens n’utilisent pas le terme services publics mais celui de services d’intérêt économique général (SIEG). Après trente ans de silence le traité de l’Acte unique (1986) marque une rupture par sa volonté de réaliser le marché intérieur avant le 1er janvier 1993. S’engage alors un vaste processus progressif de libéralisation des services publics, secteur par secteur. Télécommunications, postes, transports aériens, transports maritimes, transports routiers, transports fluviaux, transport ferroviaire, électricité et gaz font l’objet de directives de libéralisation qui organisent la concurrence des entreprises privées avec le service public notamment par la définition d’un service minimum (appelé service universel) auquel il convient d’assurer l’accès au plus grand nombre.

En l’absence de base juridique fondant les services publics dans le traité européen, la jurisprudence de la Cour de justice reconnaît notamment par les arrêts Corbeau (1993) et Commune d’Almelo (1994) la limitation de la concurrence pour la satisfaction de l’intérêt général. Plus récemment avec l’arrêt Altmark (2003), la Cour de justice admet des subventions publiques conditionnées et encadrées en contrepartie des obligations des SIEG. Cette jurisprudence a toutefois été jugée insuffisante pour assurer le financement public des SIEG. Le livre vert sur les SIEG (2003), la résolution adoptée par le Parlement européen le 13 janvier 2004, le livre blanc (2004) n’ont pas tranché la question de l’exclusion du champ d’application des règles de la concurrence, ni permis d’adopter un cadre juridique européen transversal. Dans sa communication (non contraignante juridiquement) la plus récente sur ce sujet (20 novembre 2007), la Commission définit les services publics comme « les services tant économiques que non économiques que les autorités publiques classent comme étant d’intérêt général et soumettent à des obligations de service public ». La Commission y distingue six domaines : énergie, transports, communications électroniques, services postaux, santé et services sociaux. La Commission distingue trois catégories : les SIEG (énergie, transports, télécommunications et autres industries de réseaux) qui sont soumis aux règles du marché intérieur et de la concurrence moyennant des modalités spécifiques ; les services non économiques (services d’intérêt général non marchands) comme la police ou la justice qui ne sont pas soumis aux règles du marché intérieur ; les services sociaux (protection sociale, aide aux personnes, logement social) qui peuvent appartenir à l’une ou l’autre des deux catégories précédentes.

L’article 14 du TFUE (un des deux traités constituant le traité de Lisbonne) reconnaît la place des SIEG parmi les valeurs communes de l’Union et soumet les SIEG aux règles de la concurrence sous réserve qu’elles ne fassent pas échec à l’accomplissement de leur mission. Il ouvre la possibilité d’un droit positif sur les SIEG par la mention suivante : « [...] l’Union et ses Etats membres, chacun dans les limites de leurs compétences respectives et dans les limites du champ d’application des traités, veillent à ce que ces services fonctionnent sur la base de principes et dans des conditions, notamment économiques et financières, qui leur permettent d’accomplir leurs missions. Le Parlement européen et le Conseil, statuant par voie de règlements conformément à la procédure législative ordinaire, établissent ces principes et fixent ces conditions, sans préjudice de la compétence qu’ont les Etats membres, dans le respect des traités, de fournir, de faire exécuter et de financer ses services ».

L’article 14 fait l’objet d’un protocole interprétatif qui a la même valeur juridique que les traités. Ce protocole rappelle : le rôle essentiel et la grande marge de manœuvre des autorités nationales ; la diversité des SIEG et les disparités des besoins et préférences ; la nécessité de garantir qualité, sécurité, accessibilité et égalité de traitement. Le protocole confirme la compétence exclusive des Etats membres en ce qui concerne les services d’intérêt général non marchands.

Le traité de Lisbonne ne clôt pas le débat sur les services publics dans l’Union et leur compatibilité avec la politique de la concurrence. Beaucoup va dépendre de la façon dont sera exercée la possibilité de droit positif ouverte par le traité.

Concurrence à l’épreuve

Le marché intérieur, cœur de l’Union européenne, repose à la fois sur les quatre libertés de circulation fondamentales (personnes, biens, services et capitaux) et sur la politique de la concurrence

Mais qu’en est-il des autres conditions de la concurrence ? La concurrence n’est-elle pas faussée par les différences des législations nationales comme l’a montré la directive Bolkestein sur les services, par la concurrence fiscale, sociale et environnementale, et par les taux de change des pays qui n’ont pas l’euro comme monnaie ? La concurrence n’est-elle pas mise à mal par la crise que nous traversons ? La politique de la concurrence telle qu’elle est mise en œuvre ne se déplace-t-elle pas dans les champs qu’elle ne norme pas et n’est-elle pas finalement le nom pour désigner la concurrence entre les Etats membres ? En l’absence de règles équivalentes en Amérique et en Asie, pour ce qui est des aides de l’Etat notamment, la politique de la concurrence de l’Union n’est-elle pas une manière de se tirer une balle dans le pied ?

Alain Lecourieux