La justice n’est pas une simple superstructure idéologique

6 - Les stades de développement de l’appareil juridique et judiciaire .

Nous extrayons ici 2 textes de l’ouvrage La société de Robert Fossaert en six tomes disponibles en ligne sur le site de l’université Québec à Chicoutimi aux adresses suivantes

Tome 2 http://classiques.uqac.ca/contempor...

Tome 3 http://classiques.uqac.ca/contempor...

Sigles utilisés.

P : Propriétaire

T : Travailleur

M P : Mode de production (Actuellement le nôtre est le mode de production capitaliste mais Fossaert en catégorise 15 différents depuis le néolithique : ils sont. exposés dans le tome 2)

VE : Valeur d’échange

V U : Valeur d’usage

VD : Valeur de développement

AE : appareil d’État

AI : appareil déologique

Robert Fossaert a une approche historique et globale des sociétés composées de différents types de structures qui interagissent les unes avec les autres.

Sa vision, sa méthode est exposée dans le premier volume. L’appareil juridique et judiciaire, à la croisée d’un appareil d’État et d’un appareil idéologique, est une entité complexe non isolable de la structure économique et de la structure politique, se complexifie au cours des siècles d’un stade embryonnaire à un stade développé.

Le droit n’est pas neutre et repose sur des conceptions philosophiques et même anthropologiques qui varient avec le temps et d’un pays à l’autre.

.Par exemple la déclaration des droits de l’homme des constitutions française de 1791 et 1793 reposent sur une certaine conception philosophique de l’individu ou de l’homme critiquée par Marx.

France Culture vient de consacrer d’ailleurs une émission à ce sujet tout à fait intéressante que l’on peut retrouver ici(dans le cadre de la préparation du bac de philo).

Le texte de Marx est reproduit sur le site de l’émission. Je ne reviendrai pas ici sur cette question que j’ai abordée dans mon article sur lelibéralisme chapitre 4c.

Mais comme le souligne l’enseignant de philosophie dans cette émission la déclaration des droits de l’homme a évolué avec le temps : la déclaration de 1948 a été le résultat d’un laborieux travail en le entre les pays des blocs est/ouest

Voir texte de la déclaration ici

On dispose d’un aperçu historique sur le site Vie publique :

(Rappelons que Jacques Généreux , dans son ouvrage L’Autre société propose une alternative à la société actuelle, fondée sur une autre conception anthropologique de l’homme étayée par les sciences humaines contemporaines et non par la métaphysique du 18 ème et 19 ème siècle qui déterminent encore actuellement nos institutions.)

Il ne s’agit pas ici de faire un résumé de l’histoire du droit (l’histoire du droit existe d’ailleurs en collection Que sais-je ? Presses universitaires de France ) mais d’avoir ici une approche globale, multilatérale et dynamique du développement de l’institution juridique et judiciaire.

Première partie : Une question-clé : La propriété des moyens de production : en amont du droit

13. Sans paradoxe aucun, le propriétaire va être étudié avant la propriété. Ce sont là, en effet, deux éléments distincts de tout MP. Dire qui est propriétaire, dans un MP donné, c’est répondre à la question : quels sont les agents qui ont la disposition des moyens de production ? Dire ce qu’est la propriété, c’est répondre à une autre question : de quoi les moyens de production se composent-ils et quels effets leur disposition entraîne-t-elle ? Les deux questions sont évidemment liées, mais par des liens qui ne sont certainement pas ceux que la tradition juridique nous met à l’esprit.

En droit, le propriétaire est fils de la propriété, il exerce ou revendique un droit dûment codifié et il peut produire, selon la procédure en vigueur, les titres ou les preuves requis en cas de litige. Ces concepts juridiques et leurs enchaînements sont des effets seconds, des formes politiques nimbées de relations idéologiques, dont les instances politique et idéologique auront à rendre compte (t. 1, n° 59).

Dans toutes les sociétés où la formalisation juridique est suffisamment développée, la structure économique en subit un puissant effet en retour. Mais, outre que le droit est absent de maintes sociétés, jamais il ne prend valeur de principe fondateur de la structure économique. C’est en dessous ou en amont du droit, hors ses concepts, abstraction faite de sa logique propre, qu’il nous faut concevoir ce que, d’un mot dérobé à son vocabulaire et détourné de son sens codifié, on continuera d’appeler le propriétaire.

La même précaution vaudra, le moment venu, pour la propriété, si bien qu’il nous faut cesser de penser les rapports entre le propriétaire et la propriété selon la logique du droit : la sagesse est, dès lors, de les traiter comme des éléments distincts, pour mieux apercevoir ensuite les rapports qu’ils entretiennent, dans la logique propre aux MP.

Comme celle du travailleur, l’étude du propriétaire s’applique à une catégorie générale qu’on désignera désormais par le symbole P. Dans tout MP, les agents qui ont la capacité pratique et immédiate de disposer des moyens de production, constituent l’élément P, élément qui, d’un MP à l’autre, pourra prendre des formes différentes, qu’il s’agit de discerner, pour constituer la série des types de P.

L’ombre du droit rôde dans toutes les formules et il faut la chasser des termes capacité et disposition. La capacité de disposer des moyens de production ne fait pas référence à des qualités ou à des empêchements juridiques. Elle désigne purement et simplement la possibilité pratique de faire fonctionner les moyens de production. De même, la disposition de ces moyens ne fait pas allusion aux droits que recouvre ce terme en certaines sociétés : droit de vendre, de donner, de détruire même. La disposition qu’on vise peut comporter ou non ces droits, selon le type de P ; mais, en toutes sociétés, elle désigne une caractéristique beaucoup plus profonde.

Disposer des moyens de production, c’est être pratiquement en mesure de les mettre en œuvre ou de les faire mettre en œuvre. Les mettre en œuvre soi-même, ce qui correspond à la situation fréquente, où le propriétaire est en même temps le travailleur. Les faire mettre en œuvre, ce qui correspond à la situation, beaucoup plus fréquente encore, où le travailleur ne peut accéder aux moyens de production qu’en se soumettant aux conditions que lui impose le propriétaire. Disposer des moyens de production, c’est en commander l’accès, en contrôler l’utilisation et, donc, en exploiter l’utilisateur. En un sens, il y a symétrie entre les types de T et les types de P : les uns et les autres se reconnaissent aux rapports qu’ils entretiennent avec les moyens de production, les uns pour y accéder, les autres pour en disposer. Cette symétrie permet de caractériser chaque MP comme une forme d’exploitation : exploitation active, du point de vue de l’élément P et subie du point de vue de T.

14. Pour Marx, « la propriété ne signifie... originellement rien d’autre que le comportement de l’homme vis-à-vis des conditions naturelles de la production... données en même temps que sa propre existence ». Ce sont, ajoute-t-il, « des présuppositions naturelles de l’homme » et « en quelque sorte le prolongement de son corps » (102-I, 454). Cette propriété originelle, cette utilisation naïve du donné naturel, s’exerce en communauté. Elle n’est pas le fait d’individus isolés, car l’homme « apparaît à l’origine comme un membre de l’espèce, un être tribal, un animal de troupeau, et nullement comme un animal politique » (102-I, 459). Par cette dernière allusion à la célèbre formule d’Aristote, Marx entend souligner que la formation des États et la spécialisation du travail politique sont un développement tardif, dans la longue histoire de l’humanité. Point n’est besoin d’accepter les hypothèses douteuses qu’il forme sur le communisme primitif, pour retenir comme point de départ, un premier type de P, que l’on désignera comme

P 1 — le propriétaire en communauté réelle Par communauté réelle, on entend avec Marx (102-I, 452 sq.), toutes les formes de communautés, plus ou moins primitives, où l’appartenance à la communauté permet, seule, de disposer des moyens de production, que cette disposition soit collective ou déjà, plus ou moins individualisée. En règle générale, toutes les sociétés pré-étatiques rentrent dans cette catégorie et, dans certains types d’État primitifs, on observe encore de très actives séquelles de la communauté réelle. Ainsi, dans l’Athènes classique, du IVe siècle av. J.-C., le métèque peut exercer maintes activités, s’enrichir, être parfois comblé d’honneurs, mais il lui est à peu près impossible d’acquérir la moindre parcelle de terre : la terre n’est cessible qu’entre citoyens athéniens (146).

Le type P 1, posé comme point de départ, ne vise pas seulement des sociétés révolues. Il est destiné à caractériser également les sociétés primitives de toute sorte, y compris celles qui ont survécu jusqu’à présent. Aussi ne faut-il pas se cacher ce qu’il peut avoir de vague. Godelier insiste volontiers sur la diversité et la complexité des formes de propriété et de production dont on a pu dresser l’inventaire, dans les sociétés primitives (56, 147), mais on ne semble pas avoir encore tiré de cet inventaire les éléments d’une typologie plus fine. Il faut donc se contenter, provisoirement, de P 1, tout en soulignant l’équivoque volontaire que sa définition comporte : ce peut être aussi bien une communauté collectivement propriétaire, qu’un ensemble de propriétaires jouissant d’une possession ou d’une propriété déjà bien individualisée, pour autant qu’en ce dernier cas, la coutume continue de régler étroitement la disposition pratique des moyens de production.

Quand l’emprise de ces règles coutumières se relâche, quand un jeu suffisant s’établit dans la disposition des moyens de production, un autre type de P fait son apparition. « Lorsque les membres de la commune, en qualité de propriétaires privés, ont acquis une existence distincte..., on voit bientôt surgir les conditions où l’individu est susceptible de perdre sa propriété » (102-1, 457). Marx suggère ici un critère pertinent : une propriété que l’on peut perdre est déjà une propriété privée. Mais il ne faut pas se représenter la propriété privée comme une qualité abstraite, aux vertus intemporelles. Le propriétaire qui se privatise, qui n’est plus contraint, à tous égards, par une commune, ne devient pas du même coup un propriétaire privé, au sens capitaliste où nous l’entendons spontanément. Il est établi dans un espace intermédiaire où il constitue le type P 2 — le propriétaire privé mais entravé…

Lire la suite dans le tome 2. Les structures économiques . Chapitre 3 : les propriétaires

Deuxième partie : L’évolution historique de l’appareil juridique et judiciaire.

(Tome 3. Les appareils. Chapitre 4 Les finances et la Justice)

13. Pour définir les propriétaires des moyens de production, le piège à éviter était de subordonner cette définition à une détermination préalable du droit de propriété (t. 2, n° 13). Un piège analogue nous guette ici : la justice ou, plus exactement, l’appareil judiciaire et juridique n’est pas à concevoir en fonction d’une définition préliminaire du droit. Celui-ci, en effet, est une réalité sociale fort complexe, dont l’intelligence suppose une connaissance des structures politique et idéologique de la société, qu’il nous faut conquérir pas à pas.

Le droit est évidemment lié à l’exercice du pouvoir, c’est-à-dire à la domination étatique : quand un tribunal impose une amende à un individu ou décide de l’emprisonner, voire de le faire tuer, et que la décision, même si elle est discutée, est suivie d’exécution, ce tribunal est assurément détenteur d’un pouvoir, il apparaît comme un rouage spécialisé de l’État. Néanmoins, le droit ne se présente jamais comme une force nue et arbitraire, il respecte certaines formes, il suit certaines règles, il explicite ses propres principes, bref il constitue un discours idéologique spécialisé.

Dès lors, il faudrait être en mesure de comprendre ce qu’est l’État, dans toutes ses déterminations, pour apprécier la place du droit dans le pouvoir qu’il exerce ; de comprendre aussi ce qu’est le champ idéologique où le droit fleurit, pour mesurer le concours qu’il apporte au consensus social ; de comprendre, enfin, comment la domination politique et l’hégémonie idéologique se marient, pour évaluer le rôle du droit dans ce mariage. Toutes analyses qui viendront en leur temps, mais qui font présentement défaut — et c’est fort bien ainsi : car l’appareil judiciaire et juridique est, en définitive, ce par quoi le droit prend forme et vigueur dans la société, si bien qu’en observant ce que fait cet appareil, on commencera d’apercevoir ce qu’est le droit.

La seule anticipation sur ces analyses futures, qui soit nécessaire pour cerner l’appareil judiciaire et juridique, tient en trois mots : litige, contrat et norme. Toutes les sociétés, même dépourvues d’État, sont le siège de conflits qui naissent d’atteintes réelles ou supposées à la vie, à l’intégrité physique, à l’honneur, à la pureté, aux proches ou aux possessions des individus. Toutes ces sociétés disposent également de méthodes pour résoudre ces conflits et, avant tout, pour interrompre « le processus infini, interminable de la vengeance... la multiplication des représailles (qui) met en jeu l’existence même de la société » (174, 31). On entre dans le domaine du droit, quand l’État substitue « aux déviations sacrificielles de l’esprit de vengeance » (id., 38), qui sont au principe des religions, une action destinée à entraver, puis à relayer la vengeance privée. À l’entraver, par des compositions, des duels judiciaires, etc., c’est-à-dire par des formes réglées de vengeance, qui interrompent son cercle vicieux. À la relayer, par substitution d’une vengeance publique à la vengeance privée, par une action judiciaire. Celle-ci transforme les conflits en litiges, c’est-à-dire en une matière obligatoirement soumise à une décision étatique qui s’impose à tous et qui exclut toute autre action, sanction ou réparation. L’action judiciaire progresse généralement selon un ordre révélateur : elle s’attaque d’abord aux conflits qui menacent l’existence sociale et troublent l’ordre public, puis à ceux qui concernent des intérêts privés plus discrets et, enfin, mais toujours tardivement, à ceux qui opposent des particuliers à certaines branches de l’appareil d’État. Pour qu’advienne cette extension progressive des litiges soumis à la justice, il faut que le droit plonge ses racines à la fois dans l’ordre public (maîtriser la violence) et dans la société civile (t. 1, n° 49).

À mesure que l’échange économique s’étend et se répète, les marchands prennent l’habitude d’en fixer les modalités et les garanties dans des contrats divers, dont l’appareil judiciaire devient, non sans détours ni délais, l’arbitre ultime, en cas de défaillance. Dans un ouvrage sur lequel nous aurons à revenir (192), Pasukanis a excellemment montré la portée de cette novation décisive : l’échange économique, formalisé en contrat, conduit à de nouveaux concepts, comme celui de la personnalité juridique ou de la relation juridique et, de proche en proche, il entraîne une juridification généralisée des relations économiques, à mesure que le règne de VE s’étend. Le droit n’est pas un ordre qu’impose l’État, ni une idéologie dont il pare son action, c’est une création de la société civile, dont l’État s’empare en monopolisant le rôle de garant des contrats, en captant le traitement des litiges privés qui se multiplient parallèlement aux échanges. Capture qui, d’ailleurs, affecte l’État lui-même et entraîne une certaine juridification des relations politiques. L’appréciation des intérêts privés contradictoires est indispensable à l’interprétation des contrats et elle contamine le traitement des litiges où l’ordre public est en cause. Plus profondément, le respect des formes juridiques se révèle — tout au moins en période calme — comme le meilleur habit de la domination (103-VIII, 173-4). Plus profondément encore, la décision politique gagne en généralité : elle devient norme ou loi. Les États en viennent à donner à leurs actes la forme d’une règle collective, puis commune, qui indique à leurs agents, à leurs juges et à leurs sujets (ou citoyens), comment doivent être réglés les problèmes d’une espèce donnée, comment les conflits doivent être prévenus et comment les litiges éventuels doivent être résolus. En certaines sociétés, la loi en vient à s’imposer à l’État lui-même, pour une partie au moins de son activité.

En prenant les litiges, les contrats et les lois comme repères des activités qui, dès lors qu’elles sont spécialisées, attestent l’existence d’un appareil judiciaire et juridique, on s’apprête à faire la connaissance d’un appareil souvent vaste et diffus

. On a pu caractériser l’appareil financier en négligeant ses marges : ainsi, par exemple, les officines de conseil fiscal qui aident les firmes et les groupes capitalistes à déterminer la ligne de moindre pression fiscale, ont été négligées, quelle que soit leur importance au sein d’un appareil financier développé. Une simplification analogue serait ici abusive, car les services contentieux et les auxiliaires juridiques qui fonctionnent comme entreprises distinctes ou qui sont intégrés à de grandes firmes sont, autant que les juges et les enseignants spécialisés dans la formation des juristes, des parts essentielles de l’appareil juridico-judiciaire, appareil qui n’est jamais soumis, dans sa totalité, à l’autorité directe du pouvoir d’État, mais qui, toujours, est le lieu d’une compétition entre l’État et la société civile. Sous un autre angle encore, il faut souligner l’ambivalence permanente de cet appareil : il est AE et AI. Il est, pour une part, une branche spécialisée de l’appareil d’État proprement dit et il est, dans sa totalité, un appareil idéologique des plus actifs.

14. L’appareil judiciaire et juridique n’existe pas dans toutes les sociétés, il est plus récent que l’armée ou l’impôt. Tant que l’activité marchande demeure faible, il demeure embryonnaire. Pour bien saisir ce point, il importe de se libérer d’une illusion rétrospective. Parce que nous vivons dans une société où le droit est omniprésent et où fonctionnent de multiples machines à dire et à faire le droit, nous sommes enclins à penser qu’il en va de même en toute société, et à découvrir des juges et des codes, dans des pays où le fonctionnement social est réglé de tout autre manière, et où les conflits sont résolus par des méthodes qui n’ont rien à voir avec les pratiques caractéristiques de l’appareil juridico-judiciaire, ni avec l’idéologie juridique. La Chine, par exemple, est restée durablement rebelle à ces pratiques et à cette idéologie, malgré les tentatives des légistes du IIIe siècle av. J.-C Granet observe que ceux-ci « n’ont pas réussi à accréditer la notion de règle constante et la conception de la loi souveraine » (176, 383) et, cette remarque n’a guère été démentie, même pendant l’essor marchand du IX au XIIe siècle : l’idéologie juridique n’a pas mûri en Chine et l’appareil judiciaire y est demeuré embryonnaire, jusqu’au XIXe siècle. Le discours chinois sur l’organisation sociale n’a pas pris la forme juridique, le traitement chinois des conflits et des infractions n’a pas entraîné la spécialisation d’un appareil de justice.

D’ailleurs, l’intervention de l’État dans le règlement des conflits et l’existence de « codes » ou de « lois » ne sont pas des indices suffisants pour déterminer s’il existe, au moins, un embryon à d’appareil juridico-judiciaire. Les États, qui s’emploient à limiter les vengeances privées et à codifier les peines infligeables aux perturbateurs de la paix publique, travaillent à renforcer l’amalgame de clans, de tribus et d’ethnies sur lequel ils reposent et ce travail peut avoir, comme sous-produit éventuel, la spécialisation d’agents chargés de dire le droit, mais il peut tout aussi bien être effectué par d’autres méthodes ou par des agents dont la mission est autre : représentants du souverain, chefs d’armée, prêtres, etc.

De même, les « codes » et « lois » antiques qui fixent les peines ou énoncent les libertés et les privilèges des villes annexées, des provinces conquises ou de diverses catégories de population, ne sont, eux aussi, qu’un indice incertain. L’appareil judiciaire et juridique prend naissance quand — et seulement quand — des hommes sont partiellement puis totalement, spécialisés dans le règlement des conflits — qui deviennent des litiges — ou dans l’application des « codes » et des « lois » — qui deviennent des normes.

La spécialisation des juges s’opère par des transitions diverses. Dans les cités grecques de forme oligarchique, on trouve parfois trace de juges individuels (42, 127), tandis que, dans les cités démocratiques, leur fonction est remplie par des citoyens, spécialisés le temps d’un jugement : à Athènes, la justice est rendue par des jurys immenses, de 201 à 2 101 citoyens, âgés de plus de 30 ans et tirés au sort (42, 129), les débats sont publics et contradictoires et la décision est acquise à la majorité, par un vote secret (47, 141). Ainsi, la justice athénienne est, comme l’armée, un appareil non permanent. À Rome, où « les comices sont à la fois des assemblées politiques et judiciaires » et où la justice est « une œuvre de parti au même titre que les autres branches du gouvernement » (70, 98-9), la spécialisation judiciaire demeure très rare. On trouve bien trace de quelques tribunaux spécialisés dont certains deviendront même permanents pour un temps, comme les quaestiones qui ont à connaître des exactions des gouverneurs provinciaux, des crimes contre les personnes ou du détournement des fonds publics (70, 106), mais ce sont des exceptions : les litiges demeurent, pour l’essentiel, une attribution, parmi d’autres, des magistrats locaux et l’on voit les gouverneurs des provinces faire occasionnellement du « tourisme judiciaire » (116, 184). C’est seulement à Byzance que l’appareil judiciaire finira par se différencier et se spécialiser assez nettement, du moins tant que l’Empire d’Orient fera bonne figure (28, 179). À l’inverse, dans l’Occident rompu par les invasions, tout sera à reprendre et, dans la France du XVIe siècle, la justice sera, le plus souvent, encore mêlée à l’administration banale (106, 79).

Dans cette longue phase où l’appareil judiciaire, non ou peu spécialisé, demeure embryonnaire, il en va généralement de même pour les éléments d’appareil juridique qui se forment, non plus du côté de l’État, mais bien du côté des marchands. À mesure que l’activité de ceux-ci doit moins au brigandage, et plus au commerce régulier, les pratiques marchandes se fixent en formules précises : l’achat/vente, l’armement et l’affrètement des navires, l’association occasionnelle et la société permanente, l’assurance des risques maritimes, les opérations de crédit, sont réglés par des usages qui peuvent varier de place en place, mais qui tendent à se standardiser. Les meilleures formules sont imitées : ainsi les Italiens s’inspirent des Arabes pour concevoir leurs sociétés (169, 905). Dans tous ces actes contractuels, l’engagement résulte de la parole donnée, qui devient le plus souvent parole notée, c’est-à-dire formalisée et authentifiée selon diverses procédures.

L’une de ces procédures donne naissance, dans l’Italie du XIIe siècle, à la spécialisation de professionnels, appelés à une grande fortune : les notaires (61, 277). Les conflits, relatifs à l’application ou à l’interprétation des contrats entre marchands, ne sont pas volontiers soumis, par ceux-ci, à l’arbitrage des princes ou de leurs juges, dont ils craignent d’éveiller les appétits, fiscaux ou autres. Des procédures d’arbitrage, des éléments de juridiction corporative, voient souvent le jour et ils s’institutionnalisent parfois, dans les cités où les marchands sont influents ou dominants. Des connexions diverses s’établissent, néanmoins, entre les embryons de juridictions, tant étatiques que commerciales. L’une des plus importantes est celle qui s’instaure dans l’Italie du XIIe siècle où prend forme, à Bologne, un enseignement spécialisé. Un corps de professionnels aptes au traitement des litiges, à la production des contrats et à la normalisation des décisions étatiques, se forme peu à peu : on les dira jurisconsultes, notaires ou légistes selon leur rôle effectif, mais leur formation et leurs préoccupations communes attestent la naissance d’une discipline nouvelle, le droit. Naissance ou renaissance, car les écoles de droit de l’Europe médiévale vont réactualiser le droit qui s’était déjà codifié dans les chancelleries de l’Empire romain, dans les tribunaux byzantins et même, plus anciennement, dans les cités marchandes comme Rhodes.

Ainsi mûrissent, lentement et par itérations successives, les conditions qui permettent de dépasser le stade embryonnaire, lequel se caractérise ainsi :

1. Appareil judiciaire et juridique embryonnaire caractérisé par :

— des juges ou des tribunaux peu séparés du « noyau » de l’appareil d’État (n° 39),

— des arbitres ou des tribunaux corporatifs, non ou peu contrôlés par l’État,

— des traces de professions juridiques diverses : avocats, notaires, enseignants.

Le stade suivant se reconnaît, en effet, à l’installation de tribunaux permanents, disséminés dans l’ensemble du pays et distincts des autres branches de l’AE. L’existence ponctuelle de tribunaux spécialisés, comme les quaestiones romains, ressortit encore à la première phase : qu’importe la façon dont la justice est rendue à Rome, si la majeure partie de l’Empire demeure hors l’atteinte des juridictions professionnelles. En revanche, une diffusion suffisamment générale des tribunaux fait, de ceux-ci, un élément du maillage étatique : la justice et le droit deviennent, alors, de très actifs facteurs d’intégration politique de la société. D’où la persévérante action de l’État, en vue d’établir le monopole de sa justice.

Soumettre à l’appel de ses tribunaux les juridictions spécialisées hors sa tutelle et les pouvoirs judiciaires exercés, sans tribunaux spécialisés, par des autorités locales, est une première manifestation de cette tendance, particulièrement sensible dans les États qui se construisent contre l’émiettement féodal. Contrôler ou annexer les juridictions corporatives ou consulaires, propres aux marchands, exprime la même tendance à l’encontre des cités, incluses ou annexées en de plus vastes royaumes. Résorber et bouter hors les affaires séculières, les juridictions ecclésiales, fût-ce pour les litiges intéressant des clercs, est une troisième forme de ce même mouvement.

Toutefois la capture, par l’État, des juridictions éparses se heurte à de puissantes résistances. Celles-ci ont l’apparence de particularismes locaux, de libertés traditionnelles, de franchises communales ou corporatives, etc., mais elles ont un dénominateur commun : les privilèges. Privilèges dont Goubert, traitant de l’Ancien Régime, donne l’exacte mesure. « La “ loi ” la plus générale, c’était le privilège, lex privata, loi privée qui régit une ville, une province, un corps, une personne même » (57-II, 15). Le privilège n’est pas une anomalie ou une exception, il est la forme même du droit, dans les sociétés où les classes se conçoivent comme des états ou des ordres (t. 1, n° 83), et où le pouvoir d’État amalgame, plus qu’il n’intègre, des provinces hétérogènes.

La loi uniforme et de validité générale demeure étrangère à ces sociétés, encore peu marquées par la logique de VE. Le temps n’est plus où le prince décidait n’importe comment et agissait au gré des circonstances, mais le temps n’est pas encore venu ou l’État devra légiférer dans les formes et par normes abstraites : entre l’arbitraire et l’abstraction, s’étend la période où l’État édicte des règles catégorielles, des privilèges. À quoi s’ajoute l’immunité persistante de l’État : les décisions singulières de ses agents ne peuvent être mises en cause que par de respectueuses remontrances, et non pas attaquées en justice. Ainsi, l’appareil judiciaire est soumis à des tendances contradictoires : l’État voudrait le contrôler totalement, mais la résistance des intérêts distinctifs que le droit reconnaît et protège, comme tels, le maintient épars, d’où un système judiciaire effroyablement complexe où des niveaux de juridiction mal hiérarchisés s’entremêlent confusément. Si le ramassis de caisses caractérise l’appareil financier, on pourrait dire, de même, que le ramassis des juges qualifie la justice. En outre, dans certains pays comme la France, la vénalité des offices s’étend aux charges judiciaires et, si elle a pour corollaire un certain anoblissement des magistrats, elle a aussi pour effet la rentable collecte des épices offertes par les plaideurs. La justice ne s’achète pas, mais elle ne se donne pas non plus.

Cependant, la multiplication des juridictions spécialisées stimule l’essor des professions juridiques : les marchands sont loin de constituer la seule clientèle des notaires, avocats et autres huissiers qui trouvent, dans les affaires civiles et pénales et dans les actes réglant les dispositions matrimoniales ou testamentaires des familles riches ou aisées, un champ d’activité considérable.

Ainsi, l’appareil judiciaire se prolonge par un appareil juridique, plus diffus et souvent de forme marchande : tel est le stade

2. Appareil judiciaire et juridique spécialisé

dont les caractéristiques se résument ainsi :

— spécialisation de tribunaux à vocation plus ou moins précise, mais enchevêtrés en un système complexe,

— développement des activités juridiques de forme marchande,

— établissement de normes distinctives, en forme de privilèges

L’essor du marché, soutenu par l’industrialisation capitaliste, provoque, dans tous les pays qu’il affecte, une transformation profonde de l’appareil juridico-judiciaire. Cette transformation peut s’opérer en douceur, dans un appareil dont le bâti semble inaltéré, comme en Angleterre, ou elle peut prendre l’allure d’une rénovation radicale, comme en France et dans les pays qui s’inspireront de la Révolution française, notamment en important le Code civil. De multiples détails institutionnels et procéduriers, demeurés distincts d’un pays à l’autre, viennent masquer cette transformation, aussi convient-il d’en souligner les traits essentiels.

En premier lieu, les éléments extrajudiciaires prennent un développement considérable qui intéresse, certes, les professions juridiques (agencées selon un mode quasi artisanal et vendant leurs services sur le marché où parfois la loi leur réserve des chasses gardées), mais qui concerne également ce que l’on pourrait appeler l’élément contractuel de l’appareil juridico-judiciaire : des services juridiques et contentieux se spécialisent, au sein des firmes commerciales, industrielles et bancaires. En outre, la structure administrative s’enrichit de rouages divers dont l’activité est, pour une bonne part, liée à la prolifération des contrats  : enregistrement, hypothèques, timbre, title companies, etc.

En second lieu, l’État réalise enfin son ambition ancienne : il rassemble effectivement l’ensemble des juridictions sous sa coupe directe et, le plus souvent, il réussit à en réordonner et à en simplifier l’agencement, que ce soit par désuétude de juridictions vieillies ou par une réforme plus directe. Ce rassemblement s’accompagne, en règle générale, d’une division du travail plus précise : des tribunaux civils et commerciaux sont distingués et parfois les juridictions pénales et administratives en sont nettement séparées.

La situation est alors telle que Weber peut voir, dans l’État l’unique source du droit (201, 101) : s’il entend par là que les tribunaux totalement contrôlés par l’État peuvent, seuls, recourir à la violence — c’est-à-dire à la force publique — pour faire exécuter leurs décisions, il a assurément raison.

En troisième lieu, et c’est le plus important des changements associés à l’essor capitaliste, la norme produite par l’État devient impersonnelle et générale, la loi fait véritablement son apparition. Le lien intime entre ce triomphe de la loi et la logique uniformisatrice de VE (t. 2, n° 68) apparaîtra clairement, quand nous serons en mesure d’étudier le champ juridique. Mais il n’est pas nécessaire d’invoquer ce lien, pour observer les formes et la portée nouvelle des codes et des lois. Avec ou sans Parlement pour en délibérer, la loi se fait uniforme, parce qu’elle devient, pour une part essentielle, un moule-à-contrats, un ensemble de références où les dispositions que les juristes disent d’ordre public (c’est-à-dire incontournables par des stipulations contractuelles contraires) sont rares, et où les parties à tout contrat peuvent puiser, selon leurs convenances. Les parties à tout contrat sont conçues comme des personnes juridiques, également libres et compétentes. Les privilèges, qui spécifiaient jadis les droits particuliers de catégories diverses et multiples, disparaissent, en droit ou en fait, parce qu’ils sont profondément incompatibles avec le jeu du marché. Et le droit ne se soucie guère des inégalités réelles qui peuvent séparer les cocontractants : seuls les mineurs et les incapables fortunés demeurent soumis à des protections particulières.

En quatrième lieu, enfin, l’État lui-même devient une personne juridique, au point que le mythe d’un « État de droit » tend à s’établir. Ce retour du droit sur l’État s’observe à des signes divers : l’importance accrue du formalisme requis pour la validité des décisions légales, réglementaires ou judiciaires, une certaine indépendance — au moins formelle — de la magistrature, la possibilité, aussi, de poursuivre en justice l’État ou ses administrations spécialisées, pour « excès de pouvoir » ou pour tout dommage impliquant leur responsabilité, etc. De là à qualifier l’État comme une institution désormais domestiquée et qui, lors même qu’elle recourrait à des mesures de violence, aurait à le faire dans les formes, il n’y a qu’un pas, trop vite franchi. Aucun État au monde ne peut fonctionner sans violer son propre droit, même lorsque ce droit prévoit les situations d’exception, les états de siège et autres procédures suspendant la légalité des jours calmes : il y a, dans les affaires coloniales, policières, militaires, financières, douanières et autres, auxquelles s’applique la domination étatique, une irréductible part d’ombre et de violence, sans parler des périodes où la domination établie est mise en péril...

On peut résumer ainsi les caractères dominants dans cette nouvelle étape :

3. Appareil judiciaire et juridique développé

— système judiciaire complexe et articulé, soumis au contrôle exclusif de l’État, — extension des professions juridiques à caractère marchand et des services juridiques inclus dans les firmes,

— maturation des codes et des lois.

Ce troisième type d’appareil est évidemment une catégorie très générale qui — plus encore que le deuxième type — pourrait être utilement décomposée en sous-catégories, pour les besoins d’analyses plus fines. Ainsi, par exemple, il est possible que l’élection d’une partie au moins du personnel judiciaire puisse être un discriminant important, bien qu’elle n’affaiblisse pas nécessairement le, contrôle étatique qui s’exerce par l’appel, la cassation et d’autres procédures hiérarchisant les divers tribunaux.

Par ailleurs, il faut bien voir que l’appareil juridico-judiciaire étend ses ramifications dans l’État bien au-delà de la magistrature. Tant que cet appareil en était encore à son stade embryonnaire, l’État ignorait les individus et leurs activités quotidiennes, il ne s’intéressait qu’à leurs rares litiges.

Au stade suivant, il a commencé de s’en mêler plus activement, par exemple en normalisant les procédures d’identification des individus, par la tenue d’un état-civil. Sur cette lancée, la juridification de la vie quotidienne n’a pas tardé à s’étendre en toutes directions. Toutes les administrations, tous les AE spécialisés en quelque domaine que ce soit, en sont venus à produire des normes juridiques de toute sorte. Tandis que l’appareil juridico-judiciaire prenait sa forme développée, il s’est constitué, au sein des divers AE, un élément réglementaire symétrique de l’élément contractuel dont on a déjà noté la maturation dans les entreprises, élément réglementaire d’où émane le flux immense des arrêtés, circulaires et autres décisions de forme juridique générale, par lesquelles se concrétise une bonne partie du travail administratif des divers AE.

C’est dire qu’une étude attentive à la maturation des divers éléments dont l’appareil juridico-judiciaire se compose (enseignement, magistrature, professions libérales, élément contractuel, élément réglementaire, etc.) pourrait, à bon droit, produire des résultats beaucoup plus détaillés que ceux qui précèdent. Mais je m’en tiens, à dessein, au repérage très schématique qui précède, parce que celui-ci me paraît tout à fait suffisant pour l’objet que je vise : la caractérisation des divers appareils d’État (n° 49).

15. Si l’on suit les analyses précédentes — que l’étude du champ juridique et du droit comme idéologie viendra renforcer —, les corrélations indiquées par le tableau 8 se justifient aisément. On a vu, en effet, que les sociétés soumises à la logique de VE, c’est-à-dire à l’essor de l’industrie et du marché capitalistes, ont besoin d’un droit explicite et d’un appareil judiciaire et juridique pleinement développé (forme 3).

Il n’est pas d’exemple que les sociétés ultérieures, qu’elles soient encore d’un type capitaliste ou qu’elles deviennent étatiques-socialistes, puissent ensuite se dispenser d’un tel appareil. Cas extrêmes, l’Allemagne nazie et l’URSS stalinienne n’ont jamais cessé de disposer d’un tel appareil : les valeurs morales ou politiques, connotées par le mot justice, n’ont pas de lien nécessaire avec l’existence et le fonctionnement d’un appareil judiciaire. Il est possible, en revanche, que certaines sociétés tardent ou aient tardé à se doter d’un appareil juridico-judiciaire de type 3, alors que le capitalisme s’installe ou s’installait chez elles. Un tel décalage, évidemment lié à la forme du régime politique (t. 1, n° 48), ne peut durer très longtemps, sans nuire à la bonne marche des affaires, mais il est avéré : ainsi le disparate des institutions judiciaires, dans l’Allemagne éparpillée du premier XIXe siècle, a pu nuire à l’essor du capitalisme, tout autant que l’incohérence des douanes, des monnaies, des poids et mesures. C’est pourquoi le type 2 est indiqué comme pouvant survivre sous le règne de VE.

Pour le reste, c’est évidemment au cours de la longue transition de VU à VE que les deux premières formes de l’appareil judiciaire et juridique sont apparues, sans que l’on puisse établir, à cet égard, de corrélations plus fines. Le cas des sociétés soumises à la logique de VU est plus douteux. Il n’est pas d’exemple qu’un appareil déjà spécialisé (c’est-à-dire de type 2) se soit établi, proprio motu, en de telles sociétés et l’on voit mal, en effet, à quels besoins il aurait pu répondre, ni par quel processus il aurait pu prendre forme, dans un environnement social aussi fruste. En revanche, le cas de l’appareil embryonnaire (type 1) m’apparaît incertain : il n’est pas invraisemblable que, dans les plus anciennes sociétés tributaires, par exemple, des agents de l’État, c’est-à-dire des représentants du prince ou des prêtres, etc., aient eu, entre autres fonctions, à régler certains des conflits nés entre familles ou entre individus, mais je n’en connais point d’exemple nettement établi.

Je note donc cette corrélation comme un problème ouvert. Sa solution devrait s’inspirer, mutatis mutandis, des méthodes mises en œuvre par Polanyi, pour repérer l’existence ou non d’un commerce marchand, et des critiques partielles que ces méthodes appellent (t. 2, n° 80). En effet, il ne s’agit surtout pas de plaquer sur des sociétés aussi étrangères à notre expérience des concepts ou des structures valables pour nous, mais n’ayant aucune validité transhistorique.

La question n’est pas de baptiser code les tablettes d’Hammourabi et de les assimiler, ipso facto, à un Code civil ou pénal, ni de baptiser juge tel agent que l’on voit, réglant quelque chose qui nous apparaît comme un litige. La question est d’apprécier si, de façon habituelle, des agents étatiques, même non ou peu spécialisés, ont pour mission normale de régler les conflits (et lesquels ?) et si, ce faisant, ils sont effectivement tenus d’appliquer des normes préétablies fussent-elles coutumières — et d’opérer selon des formes prescrites. Bref, la question n’est pas de savoir si une justice est rendue, mais si un embryon d’appareil judiciaire existe réellement et si, de ce fait, l’État a effectivement capté un pouvoir jusque-là exercé en bas de la société, dans les communautés claniques, tribales ou villageoises.

Le lecteur intéressé pourra prendre connaissance du tableau 8 en se référant au livres numérisé indiqué ci-dessus.

Fin du texte

Annexe

Associations et syndicats de magistrats

Union Syndicale des Magistrats http://www.union-syndicale-magistra...

Syndicat de la Magistrature http://www.syndicat-magistrature.org/

FO magistrats http://fomagistrats.force-ouvriere.org/

AFMI (Association Française des Magistrats Instructeurs) http://www.afmi.asso.fr/

Association des Jeunes Magistrats http://www.jeunesmagistrats.fr/v2

Paroles de Juges http://www.huyette.net/

Syndicat des Juridictions Financières (SJF) http://www.sjf-jurfi.org/

USMA (Union Syndicale des Magistrats Administratifs http://www.usma.fr/-l-usma-

Association européenne des magistrats (AEM) http://www.union-syndicale-magistra...

Hervé Debonrivage